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社會分析──原住民族權利的保障* 施正鋒 淡江大學公共行政學系暨公共政策研究所教授 |
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壹、前言 台灣是一個墾殖社會（settlers’ society），也就是說，在漢人墾殖者還沒有前來之前，已經有原住民族在此居住良久。在漢人之間，於明治、清治陸續前來的鶴佬人（福佬人、閩南人）、以及客家人，可以大體說是自願前來的經濟性移民，而戰後遷入的外省人，大致上是非自願性的政治性難民。由於我們並無正式的移民政策，不能與美澳紐加等移民國家（immigrant
state）相提並論；不過，在過去十年來，已經有不少來自東南亞、以及中國的「婚姻移民」（marriage migrant）歸化，這些新移民為台灣的族群結構添加了一個面向（圖1）。對於正在進行民主鞏固的我們來說，對於弱勢族群的起碼保障，是展現整個社會是否願意面對多元族群現象的關鍵指標。
特別是就原住民族人權保障入憲來看，代表著國家想要與原住民重新建構這個國家的決心；此外，在憲法中承認原住民權利，也是一種最終的保障，以免非原住民社會以人數上的優勢來主導立法，通過不利原住民的法案；再來，這也同時表達政府未來如何施政的願景，以提高原住民族的整體地位；最後，光是對於這個議題的討論，也可以提高百姓對於原權的關心、並且促進原住民與非原住民菁英之間的對話，培養彼此的共同體的感覺。 陳水扁總統曾經先後簽定過『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』（1999/9/10）、以及『原住民族與台灣政府新的夥伴關係再肯認協定』（2002/10/19），這些都是選舉之前的承諾。在連任總統之後，陳水扁進一步宣示，在未來台灣的新憲法之中，將特別設立原住民族專章，原住民菁英喜出望外，開始構思這個專章的意義。隨後，行政院原住民族委員會特別成立了一個「憲法原住民族政策制憲推動小組」，針對該會所提出的專章草案提出十項重大議題，邀請相關學者撰寫論文，並廣邀原住民各級行政人員、原運人士、以及研究生進行討論，並且已經提出專章的建議案（附錄一）。不過，非原住民社會對於設置這個專章的正當性、以及必要性，仍然感到相當生疏，因此，有必要跳出原民會的框架，進行全盤性的思考，以便彼此進一步作對話。 在這裡，我們先將檢視目前的憲法（包括增修條文）對於原住民族或弱勢族群權利的保障，同時要探討當前國際潮流對於原住民族權利（indigenous rights）保障的走向，以便了解究竟原住民族權利應該包含乃些權利，譬如主權、自決權、以及自治權，最後，我們將討論原住民族權利入憲的意義何在，並參考歷來民間各種憲法草案的相關條款、以及陳水扁總統宣示的「新夥伴關係」、以及「準國與國關係」的原則，提出原住民族憲法專章的建議。 貳、當前我國憲法對於原住民族權利或其他弱勢族群的保障 我們可以將一個國家內部的少數族群（ethnic minority，在這裡是指廣義的）分為原住民族 (indigenous people、或aboriginal people)、少數族群（一般的）、以及移民（immigrant）；一般所謂的少數族群又可以分為種族（racial）、宗教（religious）、語言（linguistic）、國籍（national、或national origin）、以及其他文化性的（cultural）少數族群（也就是最狹義的解釋）（圖2）。
原本，『中華民國憲法』的文本只有「邊疆民族」的概念，也就是指漢人以外的「少數民族」（national minority）。同樣地，憲法中並沒有提到「族群」（ethnic group），只在總綱提到「各民族一律平等」（第5條），有近似的概念，大致上是將漢、滿、蒙、回、藏等等視為民族。此外，在有關人民權利義務的第二章，有「不分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」的用詞（第7條），不過，究竟所謂總族指涉的內涵；如果是漢人與其他「民族」的差別，就沒有必要另外用混淆不清的「種族」。 憲法中既然沒有提到族群，就不會有少數族群的概念。也因此，對於我們當前所約定俗成的四大族群的分法，憲法裡頭的基本概念就顯得不足。就字面的意思來看，一般人大致上是可以接受將minority翻譯成「少數」，不過，當我們遇上少數統治的情況下，譬如過去的南非支配黑人的白人、或是波羅的海三國境內的俄羅斯人，在直覺上，很難將這些當作少數族群，因此，目前國際上的用法是把少數當作在政治、經濟、社會、以及／或是文化上「被支配者」的同義詞（Tanase, 2002）。由此來看，客家族群至少可以說是在文化／語言上的少數族群；至於外省族群是否算是少數族群，還有很大的討論空間。 同樣地，憲法原來並沒有原住民的概念；不過，邊疆民族的身分似乎被隱含著包含原住民。在過去幾百年來，原住民是漢人眼中他者化的「番」，包括清治時代的「生番」／熟番」、以及日治時代的「高砂族／平埔族」；戰後，國民黨政府改稱為「山地同胞」，民間則稱為「山地人」。二十年來，原住民權利運動所追求的三大目標包括正名、自治、以及還我土地；經過原住民權利運動者的十年努力，1994年的第三次修憲增修條文才將被污名化的山地同胞一詞正名為原住民。 其實，在1991年的第一次修憲增修條文中，「平地山胞」、以及「山地山胞」的字眼已經出現，不過，只是有關國民大會代表（第1條）、立法委員（第2條）、以及監察委員（第3條）的席次。一直要到1994年的三次修憲，增修條文（第10條）才明確地提及原住民的地位： 國家對於自由地區原住民之地位及政治參與，應予保障；對其教育文化、社會福利及經濟事業，應予扶助並促其發展。對於金門、馬祖地區亦同。 我們可以看到，原住民其實是被當作邊遠地區看待，而非因為原住民族的身分取得獨特的（sui generis）權利。 如前所述，『中華民國憲法』雖然有「民族平等」（第5條）、以及「種族平等」（第7條）的文字，並且對於蒙古、西藏、以及邊疆民族的國大代表／立法委員（第26、64條）有保障名額，並無其他具體保障少數族群、或是原住民族權利的條文。一直要到1997年的四次修憲，才透過增修條文第10條的修訂，出現對於多元文化主義的宣示： 國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。 國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發 展，其辦法另以法律訂之。對於金門、馬祖地區人民亦同。 一般而言，「多元文化主義」（multiculturalism）有三層意義（Konig, 1999）。就實証上而言（positively），多元文化主義是指一個國家有多個族群存在，因此，只是單純地作描述，並無臧否的意思；就規範上而言（normatively），多元文化主義宣示的是一種多種語言／族群和平共存、相輔相成的美麗新境界；就政策面而言（prescriptively），多元文化主義就是要防止疏離的少數族群因為被邊陲化而自我退縮，同時又要避免他們因為相對剝奪而有分離的打算。這裡的政策目標，就是希望以文化認同的承認來政治上的妥協，以便取得多元族群對於國家心甘情願的接受；我們甚至於可以說，多元文化政策化解族群衝突、甚至於是社會整合的機制。
Amy Gutmann（1994: 8）便道出多元文化主義的精隨：國家對於少數族群文化的正式承認，就是表達多數族群願意平等看待少數族群的意願。Will Kymlicka（1995:
10）也同樣表示，多元文化主義不只是接受少數族群的文化特色，還進一步要承認少數族群存在的事實。如果以光譜的方式來呈現（圖3），多元文化的作法可以由行為上的包容／容忍、法律上的承認／接受、態度上的尊重／關心、到象徵上的欣賞／讚許（Parekh,
2000: 1-2）。就我們目前的憲法增修條文來看，除了原則性的「多元文化」、以及「民族意願」宣示以外，有必要作更具體的規範。 參、國際人權規約中的原住民族權利保障 我們如果由Will Kymlicka（1995）著手，可以看到他將「少數族群權利」（minority rights）分為文化權、自治權、以及政治參與權三大類；國家之所以要保障少數族群權利，主要的目的是用來確保其社會地位的平等，也就是一方面要防止其繼續遭受污名化，另一方面還要補償其自來所遭受的不公平待遇（Kymlicka & Norman, 2000:
33）。 第二次世界大戰結束以來，聯合國開始將人權的關注由父權式的保護，轉向推動天賦權利，不過，由於會員國不願破壞現有國家領土的完整，對於集體權敬而遠之，因此將人權關心的對象侷限於個人。譬如說，『聯合國憲章』(1945) 在提及「尊重民族的平等權及自決之原則」（第1條、及55條），並未說明少數族群是否算是民族、或是在何種條件下才算是民族；憲章中也有「促進對人權及基本自由權的尊重，不因種族、性別、語言、或宗教的差異而有所別」的文字（第55條、第3款），勉強算是稍微提到屬於少數族群的個人，卻不算正式規範少數族群的集體權。 同樣地，『世界人權宣言』(1948) 並沒有明文承認集體權。宣言在第2條強調「每個人享有本宣言公告的所有權利及自由，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他意見、… 而遭到歧視」，以及第7條提到「所有的人在法律之前平等，受到法律的公平保護，不受任何歧視」，都是指個人的權利，並未特別關照到少數族群的保護，更不用說少數族群的集體權概念。 首度觸及「集體」(group) 概念的是聯合國在1948年通過的『防止暨處罰滅種罪行條約』，它在第2條定義滅種時，提及「民族、族群、種族或宗教團體」。不過，該條約的重點在保護這些團體的個別成員，還是沒有正面而具體地提到集體權的概念。聯合國大會在1960年通過『許諾殖民地及民族獨立宣言』，雖然首度明文指稱「所有的民族都有自決權」（第2條），卻把立即的對象限定於「託管地暨非自治領地」(Trust and
Non-Self-Governing Territories)（第5條）。另外，宣言中雖然誓言「普世尊重人權及基本自由，不因種族、性別、語言、或是宗教而有所差別」，並未正式提及少數族群的集體權。 聯合國教科文組織在1960年通過『反對教育歧視公約』，在第1條定義「歧視」之際，點出種族、膚色、語言、宗教、國籍、以及出生地，算是間接承認少數族群的存在。最重要的是，該公約規範國家必須承認少數族群的教育權，包括設立自己的學校、以及使用自己的母語；不過，公約也對於教育權的行使加以限制，也就是不能危及國家主權（第5條）。 聯合國在1963年通過『消除各種形式種族歧視宣言』，提到對於種族、膚色、以及族群的歧視，會妨害到國與國之間友好及和平關係、並損及民族間的和平及安全（第1條）。我們可以看到，這裡對象是個人、或是「個人組成的團體」(groups of persons)，已經有集體的意味（第2條、第9條），不過，關心的依然是反歧視，而非正面的集體權。聯合國隨即又在1965年通過『消除各種形式種族歧視國際公約』，雖然在定義「種族歧視」之際提及種族、膚色、血緣、國籍、以及族群等字眼，並未明指集體權的概念，不過，倒是提到國家必須想辦法提昇少數族群的地位（第1條、第5款）；另外，第5條詳細條列各種少數族群的權利，包括司法權、人身保護、政治權、公民權、經濟社會暨文化權、以及公共設施使用權的。 其實，真正規範到集體權的是『國際公民暨政治權規約』(1966)、以及『國際經濟、社會、暨文化權規約』(1966)。首先，兩個規約在第1條、第1款開宗明義指出：「所有的民族享有自決權」，又在第2款賦予「所有民族可以自由處理其天然財富及資源」，並在第3款敦促簽約國「促成自決權的實現」。『國際公民暨政治權規約』不只要求國家不可因種族、膚色、語言、宗教、國籍、或是出生地的差別而加以歧視，而且必須要有公平的法律保護（第2條、第26條）；另外，『國際經濟、社會、暨文化權規約』也提及，教育可以促進種族、族群、或是宗教性族群間的了解、容忍、以及友好（第13條）。最重要的是前者的第27條，條文明確規定國家不可剝奪少數族群的文化權、宗教權、或是語言權，這是少數族群權利在國際法上的最大突破： In those States in which
ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such
minorities shall not be denied the right, in community with the other members
of their group, to enjoy their own culture, to profess and practice their own
religion, or to use their own language. 聯合國在1970年通過『國際友誼關係及合作之國際法原則宣言』，雖然將『聯合國憲章』(1948)揭櫫的民族自決權當作重要原則，卻又立即明文禁止破壞國家的領土完整、或是政治團結。 聯合國教科文組織在1978年通過『種族暨種族歧視宣言』，在第1條揭示個人及集體的認同權（第2款）、以及文化認同權（第3款）。另外，外籍勞工的安全、尊嚴、以及文化價值也被提出來，特別是其子女學習母語的權利（第8條、第3款）。下面是有關認同權的文字，可以說是史前未有： All individuals and groups have
the right to be different, to consider themselves as different and to be
regarded as such. 聯合國在1981年通過『消除各種形式基於宗教或信念歧視之偏狹及歧視宣言』，主要是針對宗教歧視。對於少數族群權利的真正突破，是聯合國在1992年通過『個人隸屬國籍、族群、宗教、或語言性少數族群權利宣言』。首先，宣言要求國家必須保護其境內少數族群的國籍、族群、文化、宗教、以及文化認同，並且要設法鼓勵這些認同的發展（第1條）。再來，宣言重申『國際公民暨政治權規約』(1966) 第27條所列舉的文化權、宗教權、以及語言權（第2條）。有關個人權、或是集體權的爭議，宣言揭示上述權利可以用各人身分、或是跟族群其他成員一起實踐（第3條）。另外，宣言主張國家有義務幫助少數族群去實踐其集體權，表達、及發展其文化特色，學習其母語、或是以母語受教，學習其歷史、文化、傳統、語言、以及文化，以及參與國家經濟發展（第4條）。 比較特別的發展，是聯合國「經濟暨社會理事會」(ECOSOC) 的周邊組織「國際勞工組織」(International Labor Organization，簡寫為ILO)，在1957年通過『原住暨部落人口公約』（又稱『ILO 107號公約』），首次有國際規約關心原住民的在土地、就業、職訓、社會安全暨健康、教育暨傳播、以及行政方面的權益。國際勞工組織在1989年提出修正過的『原住暨部落民族公約』（又稱『ILO 169號公約』），首先，主張由原住民的自我認定作為標準（第1條、第2款）；另外，也從善如流，以「民族」取代「人口」，象徵原住民的集體權正式被承認外，卻也無法避免作了限制，指出這裡的「民族」用字，並無附帶行使國際法上可能隱含的任何權利（第1條、第3款）；更重要的是，條約要求政府有義務採取行動，來保障原住民族的權利（第2條、第1款）；再來，土地權的概念首度被提出來（第13~19條）。 在這樣的氛圍中，聯合國在1995年通過『原住民權利宣言草案』，同意讓原住民有權決定自己的政治制度、以自己獨特的方式來參與政治，並要求各國政府尊重與原住民簽訂的任何條約或協定。我們根據聯合國『原住民權利宣言草案』(1995)，可以把原住民的權利概分為生存權（第6條）及平等權兩大類：生存權關切的是如何保障原住民起碼的生存，而平等權則要積極地推動原住民的權利，包括為公民權（第2、5條）、以及集體權，而集體權又包含認同權（第8條）、自決權（第3條、第7部分）、文化權（第7條、第3、4部分）、財產權（第6部分）、以及補償權（第27條）。我們可以看到，大致上是以集體權的推動為主軸。 肆、原住民族權利的思辨 我們以為，原住民族權利的重心在主權、自決權、以及自治權，彼此位階上不同（見圖4）。首先，原住民要求自治的正當性來自於自決權；只要我們承認原住民是「民族」（不管是nation、還是peoples），就要接受原住民享有「民族自決權」（right to national
self-determination）。原住民在行使自決權之際，有可能要求政治分離，也有可能接受文化整合、或同化；在光譜上的這兩個極端中間，原住民也有可能有條件地接受不同形式的自治（self-rule、self-government），仍有極大的空間（Kymlicka, 1998）。當然，不免有人質疑，萬一原住民選擇分離主義，是否會破壞漢人國家的領土完整？我們以為，就是因為可能會有無法估計的重大的影響，漢人更應該用心思考如何說服原住民接受這個國家，尤其是在集體權上的讓步。
比土地權位階更高的是「原住民主權」(indigenous
sovereignty)。從國際法的規範來看，當異族來到之際，台灣並非「無主之地」(terra nullius)；其實，原住民也從未放棄其主權，而是墾殖者的「國家主權」(state
sovereignty) 侵犯了原住民的原本擁有的主權。長遠來看，原住民若要真正體現自己的主權，終究要回歸對土地的掌控；土地權的訴求是原住民在討回自己的財產，而不是在向漢人「要東西」。過去有關原住民土地流失、或被強行徵收，都牽涉到土地權的取回、或賠償，原住民與漢人雙方最後還是要作真誠的對話。即使我們不去追究平埔族土地被巧取豪奪、也不去考慮平地原住民族、或是都會區原住民的土地所有，至少也要就地合法目前所謂的「山地保留地」。 我們可以看到，國際上對於少數族群權利的保護，先是由消極的平等／反歧視著手，進而作積極的認同權／文化權確認，特別是語言權／教育權的保障；再來，少數族群權利的範圍擴及土地權（原住民族）、以及政治權／自治權。再來，我們也可以觀察到對於推動少數族群權利的趨勢，已從消極的限制歧視，逐漸發展為政府促進平等的責任，而且是由含混的條件式文字，慢慢改弦更張為精確而肯定的字眼。不過，最重要的還是歐盟在實踐過程中，所提供的制度性誘因。 伍、原住民族憲法專章的建議 就墾殖國家與原住民族重新定位夥伴關係的途徑來看，大致有先透過宣示（美國）、簽定條約（紐西蘭）、入憲（加拿大）、或是判決（澳洲）的方式，再以立法的方式來落實。加拿大在1982年的『憲政法案』（Constitution Act, 1982）當中確認原住民族的集體權： The existing aboriginal and
treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and
affirmed. 拉丁美洲國家在1980年代末期開始進入民主化，已經有11個國家以憲法條文來表達對於原住民族權利的保障；在北歐的芬蘭（1999）、挪威（1995）、以及瑞典（1998）三國，也在憲法中保障沙米人（Sami）的權利。另外，紐西蘭、以及澳洲在近年來積極推動新憲，也認真考慮如何將原權入憲，特別是在澳洲，他們把原權入憲當作是與原住民進行歷史和解的關鍵（Wickliffe & Dockson, 2001）。 海外的台灣獨立建國運動者早就強調原住民對於台灣新國家的意義，許世楷的『台灣共和國憲法草案』在前言特別描述到「我們的馬來玻里尼西亞語系祖先，過去在台灣的原野自由、和平地生活著」，而黃昭堂的『台灣共和國憲法草案』也建議在內閣中設置「原住民部」。民進黨以社會運動起家，把支持原住民運動當作是義不容辭的任務，1991年舉行的人民制憲會議通過『台灣憲法草案』，裡頭特別設有「原住民族專章」。在1994年舉行的第二次台灣人民制憲會議中通過『台灣共和國憲法草案』，再度確認「原住民族專章」。 原住民族委員會的憲法原住民族政策制憲推動小組在半年內的24次小組會議中，討論的重心包括原住民權利的正當性（主權、自決權、自治權）、入憲的必要性、以及自治制度的設計，終於提出原住民族憲法專章草案（2004/11/16）（附錄一）。我們可以看到，該草案大致是以聯合國『原住民權利宣言草案』為基礎，強調原住民族的集體權，再加上政治參與的保障。 我們依據『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』（1999/9/10）、許世楷的『台灣共和國憲法草案』、黃昭堂的『台灣共和國憲法草案』、人民制憲會議的『台灣憲法草案』（1991/8/25）、以及第二次台灣人民制憲會議的『台灣共和國憲法草案』（1994/6/25），作下面的台灣新憲原住民專章建議條文（附錄二）。 附錄一：『原住民族憲法專章草案』* 前言 台灣為原住民族及漢民族等移民共同締造之多元民主國家。我們決心為追求人性尊嚴與社會正義，保障個人與集體之自由平等權利，增進全民與世代福祉，維護國家獨立與永久和平而努力。本憲法以實踐立國精神為宗旨，原住民族先於國家存在之自然主權及固有權應受尊重與承認。 總綱 原住民族享有自決權，並得於其傳統領域內，依其意願與程序，決定組織、代表、進程以行使民族自治權。 國家應依各原住民族之需要，保障並協助其政治、經濟、社會、文化、語言之發展。 國家應保障原住民族參與國家政治、經濟、社會、文化生活之權利，並應基於歷史之和解，對原住民族或其成員採取補償性措施。 第一條 原住民族自治制度，由總統與各原住民族簽署自治協約，經立法院追認後行之。 自治協約，得就原住民族自治權範圍內各事項之一項或數項，局部或全部，同時或先後進行約定。 原住民族自治權包含以下事項：機關組織、民族司法制度、人事、財政稅收、民族民刑事、行政區劃、土地、自然資源、交通水利、基礎建設、經濟事業、住宅、社會福利、衛生醫療、教育文化、身分認定、媒體，及其他性質上屬於民族之事務。 原住民族為辦理自治事項所訂定之自治規章，不得牴觸自治協約。 中央法規命令牴觸原住民族自治協約或為辦理自治事項所訂定之自治規章者，不適用之。 原住民族自治權限爭議，由司法院解決之。 第二條 原住民族自治所需各項經費，由中央政府年度總預算百分之二撥付。 第三條 全國原住民族議會，行使各原住民族授權之事項，由各原住民族推舉代表組成，其組織與任務經議會決議訂之。 第四條 原住民族傳統領域內之土地、水域、動植物群、礦物及其他自然資源，屬於各原住民族，國家應予回復；其不能回復之部份，應予合理賠償。 原住民族於前項傳統領域內之土地及自然資源，有決定其管理組織與發展策略之權利。國家之任何措施，對其顯有影響者，應得相關原住民族自由意志及充分資訊下之協商同意後為之，並應予參與實施、分享利益或為適當補償。 第五條 國家應提供資源建立適合各原住民族文化之教育制度與機構。 第六條 原住民族成員有使用其本族語言之權利。各原住民族語言皆應列為國家語言。 第七條 原住民族之傳統知識及智慧財產權應受保障。 第八條 原住民族成員有使用傳統命名的權利。國家應恢復原住民族部落及山川傳統名稱。 第九條 原住民族文化上之其他集體權利及固有權利，應受憲法之保障。 第十條 國家應保障原住民族參與於其權益相關之國家機關、政策決策與執行之權利。 中央政府應設立掌理原住民族事務之專責機構，其首長由原住民擔任之。監察院監察委員、考試院考試委員及司法院大法官，皆應有原住民出任。原住民族立法委員、國民大會代表採民族代表制。 第十一條 立法院設原住民族委員會，負責審議原住民族相關議案，原住民族立法委員為當然成員，並不得少於委員會席次總額二分之一。 原住民族委員會通過之議案，非經立法院院會三分之二以上委員出席，出席委員四分之三以上同意，不得為相反之決議。 第十二條 司法機關於原住民相關案件之審理，應探求並尊重各原住民族傳統習慣規範。 第十三條 本章以外之國民權利義務與社會制度，應兼顧原住民族特殊需求，適用於各原住民族之成員。 總統章 副總統設二名，其中一名應由原住民出任。 附錄二：台灣新憲原住民專章建議條文
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