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根據『原住民族基本法』第21條：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」立法院經濟委員會在去年底審查『礦業法』修訂，關鍵的條文是礦權展延是否需要取得原住民族同意。經濟部次長王美花表示：「坦白講，這樣大規模去做原住民諮商同意，到底那樣程序怎麼做、會做時間多久，其實沒有人知道那個程序會長甚麼樣子。」 聯合國人權理事會的原住民族權利特別報告人James Anaya在2011年指出，不管是政府單位、或是私人企業在原住民族的傳統領域或附近從事開採資源，往往會給族人帶來重大的負面影響、並且侵犯到族人的權利，特別是環境影響、社會及文化影響、缺乏諮詢及參與、缺乏明確的管制框架及制度積弱、以及有形利益的分享有限。他在2012年的報告中特別指出，政府為了保護原住民族而提供管制性框架之際，必須體認到族人的土地及資源權可能受到商業活動影響。 Anaya在2013年依據「自由事前知情的同意」（free, prior and informed consent）的大原則，不管原住民族是否贊成開採、政府是否決定逕自裁量，提出相當詳細的建議。首先，原住民族有權利反對開採行為，而政府除非是為了公共秩序，不得藉故報復、甚至於施加暴力；原住民族如果以抗議行為來向當局表達心聲，政府不可以採用刑罰來壓制，除非是明顯已經違法。此外，政府的教育、衛生、及基礎建設，不可以拿來威脅族人同意，而國家、及公司更不可以操控、或是脅迫原住民族的領導者。要是族人已經明確表達反對的立場，國家就不應該堅持族人進入諮商的階段；換句話說，如果族人已經明白表示不願意進行磋商，國家就沒有協調磋商的義務。 再來，Anaya強調，同意過程的用意是保障基本人權，而非孤立的正當化的機制：也就是說，同意權的行使不是用來背書那些已經早就預定的決策，也不是用來確認對自己不利的協議，也就是自我閹割；因此，所謂的同意不是只要求自由、跟事前，而且還要希望能有公平的條件，以便保護原住民族的權利。 接著值得討論的是，在何種情況下政府可以不用取得同意？Anaya指出，如果可以明眼看出開採不會對原住民族有明顯的影響，當然就沒有必要多此一舉；話又說回來，這是不太可能發生的情形。那麼，要是政府決定不顧一切逕自核准開採，必須先看是否符合「合理的公共用途」的門檻條件，檢視對於族人的權利限制是否合理，也就是合乎必要性及比例原則，同時還要考察是否有悖國家的國際人權保障責任，當然，終究還必須以法律為之。 Anaya特別提醒，所謂的合理公共用途不是指私人的商業利益、或是增加政府的財源；此外，即使土地的所有權歸國家所有，原住民族在傳統上的財產、文化、以及其他權利，應該還是要歸族人所有。即使政府決定不取得族人的同意，依然要保障其他的權利，特別是誠意諮商，以達成協議；此外，政府必須想辦法採取減輕或彌補權利受損的措施，譬如影響評估、補償、及利益分享。假使政府決定逕自發照，也應該有公正的司法審查機制，看是否合乎國際人權的標準；要是被判定不符，即使計畫已經獲得政府許可，就不應進行開採。 最後階段是透過以權利為中心的公平協商，以促成伙伴關係的建議。首先是建立參與式監控機制來避免、或是減輕負面的影響，包括環境、健康、維生、文化、或是宗教層面，並且雙方同意設置共同機制來衡量影響、以及如何商議處理。接著是利益分享，除了諸如就業、或是慈善等附帶利益，還應該包括直接利益，包括分紅、以及參與管理，特別是保證固定百分比的利潤。最後是政府的救濟機制外，公司應該有訴願程序，用來主持公道、以及化解衝突。 民進黨政府強調人權立國、大談轉型正義，然而，面對原住民族的權利保障卻是大打折扣。聯合國對於如何行使諮商同意權的規範相當清楚，政府官員不該對代表人民的國會議員裝瘋賣傻、信口開河，那是藐視國會的行為。
*《民報》 2018/02/12。 |