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台灣原住民的集體人權與美澳紐加等國的比較* |
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施正鋒 淡江大學公共行政學系暨公共政策研究所教授 |
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壹、前言 有關於原住民人權的關懷，是在二次大戰結束以後的事。在1960年代，西方國家的社會運動風起雲湧，開始對於弱勢者的際遇展開關注；隨著原住民運動於1970年代在北美洲興起，並漸次擴散全球（Anaya, 1996: 44-47）。聯合國在1982年於「人權委員會」（Commission on Human Rights）下面設立「原住人口工作小組」（Working Group on
Indigenous Populations，簡稱WGIP或UNWGIP）。聯合國大會將1993年定為「世界原住民族國際年」，在1995 年宣佈1995-2004 年為「世界原住民族權利國際十年」，希望喚起世人正視原住民權利的訴求，更在2000年成立「原住民議題永久論壇」（Permanent Forum on
Indigenous Issues）。 我國的原住民族權利運動始於1980年代（台灣原住民族權利促進會文宣組，1987），主要的目標是正名、自治、以及還我土地等三大運動。經過十年的努力，原住民的認同權終於在第三次修憲 (1994) 取得漢人國家的初步確認，由國民大會於增修條文中，以「原住民」取代被被污名化的用詞「山地同胞」。藉著國民黨政府在1995年的立委選舉實質未過半，原住民立委通力合作，終於有中央部會級的「行政院原住民委員會」於1996年成立。 台灣與美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大等所謂「墾殖社會」（settlers’ society）相仿，同樣面對不請而自來的墾殖者如何與原住民和解（reconciliation）的任務，特別是我國正面臨如何由民主轉型進入民主鞏固（democratic
consolidation）的境界，百廢待舉，如何建構合理的原、漢關係，更是我們必須虛心面對的議題。退一步來看其他沒有原住民的民主國家，對於境內少數族群的權利保障，也是被視為國家穩定、實現民主、以及促進和平的先決條件。由此看來，我們對於原住民權利的研究，自有其道德上、以及政治上（統治的正當性）的意義。 陳水扁總統上台後，誓言要「以人權立國」，以人權來深化、以及鞏固我國的民主，甚至於提到「落實人權維護、走入國際社會」。目前，除了總統府下設「人權諮詢小組」（2000/10），行政院也成立了「人權保障推動小組」（2001/7），並且正在籌設「國家人權紀念館」、以及「國家人權委員會」。第二任閣揆張俊雄為了落實總統「人權立國」的訴求，指示外交部與法務部將『國際人權法典』國內法化（2001/2/14），終於有『人權保障基本法（草案）』出爐，其中第20條列舉「原住民文化人權之保障」；另外，研考會也推出『人權法草案』（2003/10）；而總統府人權諮詢小組也公佈『人權基本法草案』（2003/11/8）（林嘉誠，2003）。行政院人權保障推動小組更在2002年公佈『2002年國家人權政策白皮書』，提及「建構原住民族法制、確保原住民族集體權入憲」（行政院研究發展考核委員會，2002）。民間版的『跨世紀原住民政策白皮書』則在國民黨正府時代已經搶先出現（台灣原住民文教基金會，1998）。 就原住民人權的推動來看，如果每年的菁英對於原住民人權的評分老是遠落後於非原住民，那麼，國家政策的規劃、以及資源的挹注，就沒有辦法提出有效的調整；此外，經過與他國原住民人權實踐的考察以後，除了可以告訴我們未來可以改弦更張的方向，也可以看出政府需要強化何種資料的蒐集，以便在將來能順利與他國作合理的比較，並且為未來逐年可能進行的調查作拋磚引玉式的奠基工作，如此一來，才有可能累積時間序列的資料，為原住民政策提供可靠的依據。 我們在下面，會先說明原住民人權的概念、以及集體人權的發展，進而提出指標的操作化，重點則在將這些指標運用到台灣、美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大的比較。 貳、原住民人權、以及集體權的發展 我們一般所謂的「原住民人權」，比較正式的用字其實是「原住民族權利」（indigenous rights），這是一種「集體權」（collective rights），研究人權的學者將其當作是所謂的第三代人權。就人權概念發展的軌跡來看，大致是依循者自由、平等、博愛等三個理想在進行：第一代人權關心的是公民、以及政治權，第二代人權關注的是經濟、以及社會權，而最新的第三代人權則進一步將關懷推向發展、和平、以及環境（Donnelly,
1989: 143-44; Baehr, 1999: 6-7；林淑雅，2000）。 原住民族權利是「少數族群權利」（minority rights）其中的一種。我們如果由Will Kymlicka （1995）著手，可以看到他將少數族群權利分為文化權、自治權、以及政治參與權三大類，而原住民權利大致可以將其涵蓋在內。根據Kymlicka以及Norman（2000: 33），國家之所以要保障少數族群權利，主要的目的是用來確保其社會地位的平等，也就是一方面要防止其繼續遭受污名化，另一方面還要補償其自來所遭受的不公平待遇；另外，Kymlicka （1995: 107-30）還提到其他兩種正當性，也就是歷史協定、以及多元文化的價值。 從傳統的自由主義（Liberalism）立場來看，集體權與個人權是無法相容的，因為它似乎潛在帶有對個人自由的威脅。然而從社群主義（Communitarianism）的觀點來看，個人與社群及社會是分不開的，因此除非少數族群的生存權及認同權獲得保障，個人的權利將無所歸屬（Lerner,
1991: 29）。在這樣的認識下，當前的國際思潮是認為光以個人為中心的生存保障、及反歧視原則是不足的，因此主張必須進一步確保原住民的集體權，尤其是自決權。這也就是Petersen（n.d.: 6）所謂的：「尊重團體中的個人，同時尊重由個人組成的團體」。 在多數國家是多元族群的情況下，少數族群權利的保障，被當作是實現民主（國內）、以及促進和平（國際）的先決條件；譬如『保障少數族群架構條約』(1995)，便把對於少數族群的保護，當作是歐洲穩定、民主安全、以及和平的前提： 一個多元的真正民主社會，不只應該尊重每個少數族群成員的文化、語言、以及宗教認同，更應該要開創妥適的條件，讓這些認同能夠表達、保存、以及發展。 自決權始於法國大革命，並經美國威爾遜（Woodrow Wilson）總統大力鼓吹，但『國際聯盟憲章』（1919）並未提及。當時各國關切的是如何透過一序列的條約來保護宗教、或語言上的少數族群，雖然將保護少數族群作為加入國際聯盟的先決條件，然而，由於強權間的角力，這些安排不如說是用來清算第一次世界大戰東歐及中東的戰敗國，而西歐、蘇聯境內的少數族群及美洲的原住民並未被考慮在內（Rosenne,
1992: 514）。當時的國際法院（PCIJ）不只不承認原住民的國際法人的資格、不承認原住民的集體權，連少數族群的集體權也不被承認，也就是說，被保護的對象只限於少數族群的個別成員，而非少數族群本身（Lerner,
1992: 214; 1991: 9-14）。 第二次世界大戰結束以來，情況才稍有改善，聯合國開始將人權的關注由父權式的保護轉向推動天賦權益，不過，基本的關心對象仍然侷限於個人。這種視集體權為毒蛇猛獸的心態，主要是不願破壞現有國家領土的完整。譬如說，『聯合國憲章』(1945)在第1條、第2款、及第55條提及「尊重民族[peoples]的平等權及自決之原則」，在第3款誓言「促進對人權及基本自由權的尊重，不因種族、性別、語言、或宗教的差異而有所別」，卻未對少數族群的集體權有所著墨。 首度提到集體概念的是聯合國在1948年通過的『防止暨處罰滅種罪行條約』，它在第2條定義滅種時提及「民族、族群、種族或宗教團體」。不過其重點在保護這些團體的個別成員，並未具體提到集體權。聯合國大會在1960年通過『許諾殖民地及民族獨立宣言』，雖明文指稱「所有的民族都有自決權」，卻把對象限定於「非自治領地」（non-self-governing
territories），而原住民並不被視為殖民的民族，因此被排除在適用自決權的對象。此外，第6款作了但書，不能破壞國家的民族團結及領土完整。聯合國在1965年通過『消除各種形式種族歧視國際公約』，它雖然在定義「種族」時提及「種族、膚色、血緣、民族、或族群」等字眼，同樣地未明指集體權的概念。 真正規範到集體權的是『國際公民暨政治權規約』（1966）。它在第1條、第1款開宗明義指出：「所有的民族 [peoples] 享有自決權」，又在第2款賦予「所有民族可以自由處理其天然財富及資源」，並在第3款敦促簽約國「促成自決權的實現」；同年通過的『國際經濟、社會、暨文化權規約』（1966）在第1條有完全相同的款項。不過，到底民族的意義為何，規約中並未詳述，而且其第26條又重回『世界人權宣言』的作法，強調的是「所有的人」（persons）。當時最有爭議性的是第27條，許多代表擔心少數族群會尋求分離，也有代表憂心新移民可能帶來的的衝擊，最後的妥協是提到「族群、宗教、或語言的少數團體 [minorities]」，卻把文化權、宗教權、及語言權限定為這些少數團體的個人（persons belonging to
such minorities）權利，而非集體權，因此造成日後各家南轅北轍的詮釋（Lerner,
1991: 14-16; Eide, 1992: 221-22）。 另外，聯合國經濟暨社會理事會的周邊組織「國際勞工組織」，稍早在1957年通過『原住暨部落人口條約』，首次有國際規約關心原住民的土地權。不過，由於該條約的著眼點在如何整合（integration）、或是融合（absorption） 原住民，因此飽受原住民權利運動者的評擊（Anaya,
1996: 44-47）；ILO終於在1986年提出修正過的『原住暨部落民族條約』，除了主張由原住民的自我認定作為標準外，更以「民族」取代「人口」，象徵原住民的集體權取代個人的權利，並且增加對礦場、以及天然資源開採的關注（Thornberry,
1991：39、40章）。 聯合國原住人口工作小組經過十年努力的，在1993年完成『原住民權利宣言草案』。聯合國人權委員會在1995年成立一個工作小組（Working Group on the Draft
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples，簡寫為WGDD），經過漫長的十年，草案條文的審查工作來在進行。 參、原住民集體權的指標 在這裡，我們根據聯合國『原住民權利宣言草案』(1995)，並參考了Lerner（1991: 34-37）、以及『原住民權利國際規約』（1994），可以把原住民的權利概分為生存權（第6條）及平等權兩大類。生存權的範圍比較窄，關切的是如何保障原住民起碼的生存。平等權則從基本人權的角度出發，要積極地推動原住民的權利，相對上是比較寬廣而正面，我們可以將其分為公民權（第2、5條）及集體權：前者關心的是如何確保原住民個人的權利不被歧視，重視的是形式上的、負面平等（Lerner,
1991: 25）；後者則以原住民集體為關照的單位，包括認同權（第8條）、自決權（第3條、第7部分）、文化權（第7條、第3、4部分）、財產權（第6部分）、及補償權（第27條）。我們接受學者高德義、以及伊凡‧諾幹建議，加入司法權、以及政治權。 我們接下來必須決定要使用哪些標準（criteria），來將這些指標加以操作化（operationalization）。我們在這裡必須要澄清一個錯誤的認知，也就是誤以為面向、或是衡量的標準越多越好：其實不然，因為，除非有特別的理由要加以強化，否則，面向必須是相互排斥；同樣地，眾多標準之間也有可能出現線性重合（multi-collinearity）的情形，我們勢必經過適度的篩選，以達到精簡（parsimony）的目標。我們篩選的指標除了是要符合『原住民權利宣言草案』（集體權），以求起碼的效度（validity）以外，還要考量是否能作跨國的比較（comparability），因此，為每個面向選擇三項標準，那麼就總共有30（7×3）個標準要去檢視。為何不選四、六、或是十項？理由很簡單，因為我們不相信所產生的指標／指數會比較有效度，更不用說信度（reliability）。此外，我們也堅持賦予每個面向有相同數目（三）的標準，以免無形中讓標準多的面向有加權的效果。最後，為何個人權只有三個面向、而集體權卻有七個面向？最重要的理由是原住民人權本來強調的就是集體權，那些是無法用一般的個人權指標察覺出來的，自然有必要按照『原住民權利宣言草案』所規範的項目來看。因此，除非我們反對最後將個人權與集體權的指數加總，否則，如此的加權（3：7），應該是合理的。 我們歸納相關指標的建構，不外乎是採取Gastil（1973、1979）使用的「專家給分」方式、或是採用Humana（1992）使用的「有或無」途徑。譬如說丹麥人權研究所所設計的4種人權指標的面向（由○到三、由○到六、或是由○到八）（Sano
& Lindholt, 2000）、以及聯合國發展計畫的政治自由指數（UNDP, 1992），都是採取近似於Gastil的給分方式；而聯合國發展計畫的人類自由指數（UNDP, 1991），以有或無來決定賦予一或○的值。前者難免會被評為過於主觀；相對地，後者因為簡單明白而能避免流於主觀，不過，有可能在單一面向看不出差距，除非是採取多重面向的多重標準，再加總成為單一指數（cumulative score）。我們將針對上述標準，根據各國的表現（有或無），給予「一或○」的評分；「一」代表該國有進到起碼的責任，「○」則表示該國在該項的表現乏善可陳。最後，我們會將21個標準加總，就是該國原住民集體權的指標；最低值是○，最高值是二十一。接下來，我們會分別考察台灣、美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大等五國的原住民集體人權的發展，用來檢視各國是否有達成各個面向下的三個標準（7×3×5）。我們將採用嚴格的「○或一」給分方式來進行評量，也就是說，我們要求有官方的正式承諾、或是國家／中央政府級的作為，才願意給分。 肆、各國原住民集體人權的比較 一、認同權 我們根據『原住民權利宣言草案』（1995）相關條文，推出三個標準： 2. 人口普查對於原住民身分認定的嚴寬程度？ 3. 政府是否接受原住民自我認同的身分？ （一）美國 1.1.1 美國憲法的第依條第八款賦予國會管制與「印地安部落」的商業。 1.1.2 自從1960年的人口普查，官方的的作法則是將調查中聲稱自己為印地安人者，都計算在印地安人的類別之下；根據2000年的人口普查資料，美國原住民人口總數為2,500,000，約為美國總人口的0.9%，比1990年的人口普查成長110%，主要的理由是2000年的人口普查允許多重選擇，不少不少混血者也宣稱自己是印地安人（Snipp,
2002: 8-10; American Indian Graduate Center, 2003）。 1.1.3 自從19世紀開始，印地安事務局一直對於印地安人的血統保有紀錄，也就是以官方認定的方式決定誰是印地安人，一般而言，在涉及官方福利的分配，必須有至少四分之一的血統；自從1970年代起，逐漸放鬆標準，也就是讓各部落決定自己族人的資格，不過，各公家單位也有不同的標準（Snipp,
2002: 6-8; Native American Culture, 2002; Gardiner-Garden, 2003）。大體而言，聯邦政府對印地安個人身份並未作正式的定義，也就是說，聯邦政府只作族群認定，至於個人是否具有印地安人身分的識別，交給各印地安政府來作，而各族也有不同標準之規定（謝若蘭，2003：232）。 （二）澳洲 1.2.1 澳洲最早在『1900年憲法』（Constitution Act, 1900）就有提到原住民，不過，目的是在排除原住民的適用。直到1967年，經過修憲案的公民投票，才把原先憲法中對原住民歧視的條文（51、127）刪除；不過，也因此將原住民一詞正式由澳洲憲法中移走。在 1992年的修憲公投，將原住民放在憲法前言的主張未能過關。 1.2.2 從1971年的人口普查起，原住民才開始被納入人口總數的計算；由於人口普查採取自我認定，歷年的原住民人口一直在成長（Gardiner-Garden,
2003）。根據2001年的人口普查，有410.003人登記為原住民，佔澳洲全部人口18,972,350的2.2%；不過，澳洲統計局估計，實際上的人數應該有458,500（2.4%）（Australian Human Rights and
Equal Opportunity Commission, 2004）。
1.2.3 根據澳洲統計局，澳洲原住民的全稱是「原住民暨托雷斯海峽群島人」（Aboriginal and Torres Strait
Islander）。自從1980年代起，官方逐漸採取三項標準，特別是行政上、或是司法上的用途：（一）具有澳洲原住民、或是拖雷斯海峽群島人的血統（descent、或是origin）、（二）自我認定為原住民（self-identification）、以及（三）被所居住的原住民社群接受為原住民的一員（community
recognition）（Australian
Bureau of Statistics, 2004; Gardiner-Garden, 2003）；第二、三項可以算是寬鬆的自我認定。 （三）紐西蘭 1.3.1 儘管紐西蘭是不成文法的國家，不過，在1840年簽訂的『外坦吉條約』（Treaty of Waitangi）確立了毛利人權利的基礎。我們因此視為原住民的身分等同有被憲法承認。 1.3.2 紐西蘭的人口普查採取自我認定，而且也接受那些選擇多重認同的人（也就是跨族群通婚），甚至問了是否有毛利人血統（descent、或ancestry），因此，毛利人的人口看來是一直在成長之中（New
Zealand, Statistics New Zealand, n.a.: Gardiner-Garden, 2003）。根據2001年的人口普查，紐西蘭的毛利人總數為526,281，佔總人口的15%（Te Puni Kokiri, n.d.）。 1.3.3 紐西蘭官方對於毛利人身分採取寬鬆的標準，也就是同時接受上述三種類別（Gardiner-Garden,
2003）。 （四）加拿大 1.4.1加拿大憲法（即『1982憲政法案』，Constitution Act, 1982）的35 (1)款除了提到原住民的現有權利（existing Aboriginal
and treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada），並將加拿大的原住民族分為印地安人、Inuit、以及Métis三大民族。不過，憲法並沒有對於原住民族作進一步的定義。 1.4.2加拿大的人口普查對於原住民身分採自我登記。根據1996年的人口普查，加拿大的原住民人口為79,005，佔了總人口28,528,125的0.0028%；其中，北美印地安人有529,040、Métis有204,115、Inuit有40,220、以及其他。 1.4.3
加拿大的印地安人分為「有身分」（status、legal、或registered）、以及「沒有身分」(non-status) 兩種，意即是否獲得政府的認證而具有特別的法定地位、以及接受相關福利；經過1985年通過的『印地安法修正法』 (B-C31, An Act to Amend the
Indian Act)，迄今有十萬人回復取得印地安人身分 (Frideres, 1998:
30-35)，剩下約一萬人沒有身分（頁27）。 （五）台灣 1.5.1『中華民國憲法』（1947）原本只有「邊疆地區民族」的概念（第168、169條），因此，台灣的原住民是被視為「邊疆民族」。國民大會在1991年通過的第一次修憲增修條文中有關二屆國大代表、以及立委的選舉，提到「平地山胞」、以及「山地山胞」（第 1、及第2條）；1994年的第三次修憲增修條文（第 1、及第9條），才將被污名化的「山地同胞」一詞正名為「原住民」。 1.5.2
從戰後的各種行政命令、『台灣省山胞認定標準』（1980）、『原住民身份認定標準』（1994）、到『原住民身分法』（2001），台灣的住民若要取得原住民的身份，必須在日治時代的戶政資料上，本身或直系尊親具有原住民的記載。目前，平地山胞／平地原住民是指： 臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查不登記其本人或直系血親為山胞種族，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地山胞有案者。 臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查不登記其本人或直系血親尊親屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。 政府似乎有稍加放鬆的走向，不過，仍維持嚴格的原住民身分認定。民進黨政府在2002年（12/25）將屬於平埔族的噶瑪蘭族的「復名」；不過，還是限定再原本就有原住民身分者。 1.5.3 政府近年來將原住民身分認定的標準放鬆，也就是具有50%的血統就可以取得原住民身分。 （六）綜合評述 表1：各國原住民族認同權得分
我們從表1中可以得知，台灣原住民認同權指數為1分，美國原住民認同權指數3分，澳洲原住民認同權指數2分，紐西蘭原住民認同權指數3分，以及加拿大原住民認同權指數2分。台灣的認同權的唯一得分，是在憲法增修條文上有特別提到原住民；由於紐西蘭是不成文法國家，是否在這項目得分，還有討論的空間。美國、以及澳洲在行政措施上，對於原住民自我認同的接受，大致是在紐西蘭、以及加拿大之間；台灣在這方面，比較像加拿大，也就是不像美國、或是澳洲，給予部落較大的自主空間。 二、自決權 我們根據『原住民權利宣言草案』，推出三個標準： 1. 憲法是否承認原住民的自決權？ 2. 政府是否允許原住民成立自治區？ 3. 政府是否與原住民簽訂條約？ （一）美國 2.1.1
聯邦首席大法官馬歇爾（Marshall）在著名的『查洛基民族案』（Cherokee Nation v.
Georgia, 1831）指出，印地安人是「國內倚賴民族」（domestic dependent
nations），認為他們有既存的主權（inherent sovereignty）並沒有被條約剝奪；他後來又在『渥謝斯特案』（Worcester
v. Georgia,
1832）中判決，查洛基民族的主權並未被喬治亞州所取代；不過，司法判決敵不過政治運作的壓制，查洛基民族最後還是被迫集體遷村（Frideres
& Elliott, 1992: 139-40）。美國國會更在1871年宣布，從此，印地安人不再被視為獨立的民族、而是被聯邦政府監護者（ward），因此，他們過去透過條約所確保的既有（inherent）權利，將從變成是被授與的（delegated），也就是說，連起碼的自決權也喪失了（Fleras &
Elliott, 1992: 139-44）。一直到國會通過『印地安自決暨教育補助法』（Indian Self-Determination and
Educational Assistance Act, 1975），長期被壓制的自決權才在教育、發展、以及社會福利方面恢復（Fleras &
Elliott, 1992: 156）；儘管如此，頂多是對內自決。 2.1.2
在1871-87之間，美國採取保留區制度，以印地安事務局來管理印地安人；當時的想法是透過種族隔離來加速同化的進行，不過，由於官員的腐化，以及健保、經濟、以及社會救助的經費不足，反而造成部落的衰敗（Fleras
& Elliott, 1992: 144-45）。踏體而言，印地安人在保留區有相當的自治權，可以說和州政府有差不多的權利（Meyers & Landau,
1998）。 2.1.3
自從『德拉瓦條約』（Delaware Treaty,
1778）到美國國會在1871年國會不再承認印地安人為獨立的民族為止，在將近一個世紀之間，美國政府透過「政府對政府」（government-to-government）的方式，與印地安人簽訂了370個條約。大體而言，除了保留區的有限土地，印地安人的土地權、以及相關的漁獵權在簽訂條約的過程中程大多被剝奪。 （二）澳洲 2.2.1
澳洲的政治人物從1980年代起，開始談原住民的自決權，不過，大多是採用比較狹義的解釋，譬如「自我管理」（self-management）、或是「自我培力」（self-empowerment）；我們可以說，到目前為止，澳洲政府並不承認原住民的自決權（Gardiner-Garden,
1999: Fletcher, 1999: 342-43）。。 2.2.2
澳洲政府並不承認原住民有自治權，談的是「區域自主」（regional autonomy）（Australia,
Aboriginal and Torres Strait Islander Commission, 1999）。 2.2.3
雖然有人建議澳洲政府學紐西蘭，以簽訂條約、或是盟約（compact）的方式來與原住民進行和解，但並未受到政治人物廣泛接受（Gardiner-Garden,
1999）；到目前為止，我們看到的主要是牽涉到土地權的「協定」（agreement）。 （三）紐西蘭 2.3.1
毛利人酋長與英王在1840年簽定『外坦及條約』（Treaty of Waitangi），毛利人同意接受白人墾殖的事實、並將主權交出來，以交換英國的保護，也就間接自我否定建立一個毛利民族國家的可能（Durie,
1998: 3、177: Ward, 1999）。 2.3.2
紐西蘭毛利人在論述自決權之際，主要的目標是發展、認同、以及環保，並未提到自治（Durie,
1998: 6）。 2.3.3
紐西蘭政府與毛利人在1840年簽訂『外坦及條約』，原本被雙方忽略，不過，在白人政府在日後想要進行國家整合之際，這個歷史文件成了毛利人權利的來源（Durie,
1998: 178）。 （四）加拿大 2.4.1
加拿大政府雖然承認原住民的自治權，不過，卻不願承認原住民具有國際法意義的主權；在這樣的前提下，聯邦政府鼓勵原住民進行實施自治的談判，頂多是承認有限的自決權（Canada, Department
of Indian Affairs and Northern Development, 1995; Behrendt, 2000）。 2.4.2加拿大政府在十九世紀末葉開始在保留區設置「社議會」，每個社有一名「酋長」、以及依據人口比例的「社議員」，由社民選舉產生；社議會的組織有點像加拿大的市政府安排，是聯邦政府在保留區的行政單位，因此，不能算是原住民自治的實踐（Frideres,
1998: 433）。聯邦政府原本同意在未來的修憲條文中『1992查絡特城協定』（第41條）確認原住民「既有的自治權」（Turpel, 1993: 135-37、139-41）；不過，在1992年的全國的公民投票中功敗垂成。一直要到1995年，自由黨政府公佈一份『原住民自治聯邦政策指導』，正式承認「原住民既有的自治權」，算是確認『1982憲政法案』中所謂的「既有的原住民權利」（existing aboriginal
and treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada）。政府又在1997年提出『加拿大原住民行動方案』，再度承認原住民既有的自治權。在過去將近三十年以來，已經有好幾個原住民自治政府經過談判而順利成立，譬如魁北克省的Cree與Naskapi印地安人的社、Inuit的Kativik地區政府，英屬哥倫比亞省Sechelt印地安人的社，育空領地七個第一民族的自治政府，西北領地的Inuit另外成立的Nunavut領地，英屬哥倫比亞省Nisga’a印地安人的村政府（施正鋒，2005）。 2.4.3最早，加拿大的原住民只是被當作英國的貿易夥伴，用來對抗法國人、以及後來獨立的美國，因此有所謂的「友誼條約」、或是「和平條約」（Behrendt, 2000）。當年英國皇家與北美洲的原住民簽訂條約，承認對方是「平等的自治民族」；被稱為「印地安權利大憲章」的『皇家宣言』（1763） 一方面明文承認「原住民是民族」、另一方面以宗主國自居，誓言保護原住民（Frideres,
1998: 381）。不過，隨著墾殖者在北美洲的勢力擴展，彼此的關係由友好的軍事結盟轉為支配，後來的條約變成原住民用土地的放棄來交換政府保護、補償、或是漁獵權；在實際上的運作，不僅原住民的權利被縮小解釋，連政府在條約中所答應的條件也往往食言而肥，白人甚至於片面將條約解釋為私人的契約（Tully,
1995: 136; Fleras & Elliott, 1992: 31-32）。 不過，在最高法院作了Calder v.
Attorney-General of British Columbia (1973)判決以後，聯邦政府傾向於使用談判、訂約的方式來處理原住民的土地權案子，特別是從來沒有簽訂條約放棄土地權者，以免夜長夢多；協商所簽訂的協定包括各種形式，也就是條約、法案、契約、或是協議備忘錄，這些協定其實就是現代版的條約（Fleras
& Elliott, 1992: 33-35）。 （五）台灣 2.5.1
在憲法十一章「地方制度」篇提到蒙古、以及西藏的自治，在第十三章「基本國策」篇提到「邊疆地區各民族」的地方自治，可以看出來是在單一體制之下備授與自治權的「地方自治」，與原住民族實踐集體自治權的方向南轅北轍。在第四次修憲裏，第10條（第10款）提到「民族意願」字眼，被樂觀地解釋為原住民的「民族條款」，也就是行使民族自決權的法源，不過，仍有相當大的爭議性。 2.5.2 立法委員黃爾璇等人，在1998年試圖在草擬中的『地方自治法』加入自治區的安排；最後通過的『地方制度法』（1999）終究未能涵蓋其精神；一般的看法是將目前的山地鄉鎮賦予自治區的地位。原住民立委蔡中涵在1999-2000年之間，也透過『台灣原住民族基本法草案』的擬定，對於自治區的成立，與學者作了相當程度的意見整合。由於朝小野大的困境，民進黨政府在首度執政之後，雖然總統府人權諮詢小組對於成立原住民自治區表達關注（2001），終究未能將順利推動『原住民族自治區法草案』。不過，出人意料之外地，立法院在2005年1月21日通過『原住民族基本法』（附錄），確認「原住民族自治權」，自治區應該可以在三年內成立。 2.5.3 陳水扁總統在2000年總統大選之前，除了提出『原住民族政策白皮書』，還與原運朋友簽定了『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』，選後又簽了一紙『原住民族與台灣政府新的夥伴關係再肯認協定』（2002）。由於這些協定並未經過國會確認（議決），只能算是具有重大象徵意義的文件。 （六）綜合評述 表2：各國原住民族自決權得分
我們從表2可以發現，各國對於原住民的自決權都採最保守的解釋、或是根本不願提及。美國、以及加拿大在原住民自治區的設立，算是比較有傳統，不過，這是過去以土地的放棄交換而來的。紐西蘭政府在與原住民千訂約部分，因為後來以立法的方式確認，是最好的安排；而美國與印地安人在過去所簽訂的條約，除非是像加拿大一樣，重新協商談判，否則，只是具文。整體來看，加拿大在確保原住民自決權的實踐，作得最好；不過這也有其特定的脈絡，也就是魁北克的獨立運動，逼迫加拿大聯邦政府必須對 原住民的訴求讓步。台灣敬陪末座，可以解釋為對於原住民權利的理念還在摸索之中；澳洲似乎對於位階較高的原住民權利，仍在衡量現實利益與良心的拉鋸。 三、文化權 我們根據『原住民權利宣言草案』，推出三個標準： 1. 政府是否承認原住民族自己的母語為官方語言？ 2. 原住民是否有權以自己的語言、適合他們文化的教學方法來接受教育？ 3. 政府是否成立公家之原住民語言的媒體？ （一）美國 3.1.1
儘管美國沒有官方語言，不過，由於是英語獨大，相對之下，原住民語言還是非通用的弱勢語言。 3.1.2
自從美國國會在1975年通過『印地安自決暨教育補助法』（Indian Self-Determination
and Educational Assistance Act, 1975），部落所設的院校開始出現，部落小學則是採用雙語教育、並且特別重視原住民歷史（Fleras &
Elliott, 1992: 156）。 3.1.3
目前，美國有78個由原住民經營的公立廣播電台（其中30家在阿拉斯加），主要位於保留區裡頭。另外，「美國印地安無限衛星網」（American Indian
Radio on Satellite，簡寫為AIROS）則透過50個原住民公共電台，向部落社區或是一般大眾播放原住民節目（Corporations
for Public Broadcasting, 2002: 14）。美國目前除了有四家非裔公共電視台，西班牙裔、以及亞裔公共電視台各一家，就是沒有原住民專屬的公共電視台（Corporations
for Public Broadcasting, 2002: 25）。 （二）澳洲 3.2.1
雖然澳洲沒有官方語言，原住民語言在實質上是非通用語言。 3.2.2
自從1973年，北領地的一些學校開始試驗英語／原住民語的雙語教育；目前，澳洲有21所英語／原住民語的雙語學校，21家在北領地、4家在西澳（Reconciliation and Social
Justice Library, n.d.）。 3.2.3
目前有30團體在製作節目供應給公共廣播電台，一個禮拜有180小時的播出時數；中央澳洲原住民媒體協會（CAAM）透過衛星傳送各種電視節目給中北澳洲的觀眾，不過，一個禮拜只有一個小時是有關原住民；另外，CAAM經營唯獨僅有的原住民公共廣播電台8 KIN，透過衛星播放的調頻電台；另外，遠距原住民社區播放系統（BRACS）（Reconciliation and
Social Justice Library, n.d.）。 （三）紐西蘭 3.3.1
紐西蘭原本的官方語言是英語，在1987年通過『毛利語言法』（Mari Language Act）以後，毛利語也提升為官方語言；該法特別規定，在法庭上，毛利人即使有使用英語溝通的能力，也可以選擇毛利語（Durie,
1998: 62）。 3.3.2
紐西蘭在1982年設立第一所以毛利語教學的托兒所（稱為「語言巢」），隨後有以毛利語教學小學，近年則往上提升到中學（New
Zealand, Ministry of Education, 2004; Fleras & Elliott, 1992: 211-13；張學謙，2002）。 3.3.3
第一家全國性的國營毛利語廣播台在1996年開始播音，同年，第一個毛利語電視頻道（Aotearoa TV Network）創台（Durie, 1998: 68-74）。 （四）加拿大 3.4.1
英語、以及法語是加拿大的官方語言；在西北領地，除了英語、以及法語以外，包括Chipewyan、Cree、Dogrib、Gwich’in、Innu、Slavey等原住民族語言也是官方語言；在Nunavut，除了英文、以及法文，當地Inuit的語言Inuktitut也是官方語言 (Wikipedia, n.d.; Hawkes, n.d.；李憲榮，2004：271)。 3.4.2
根據加拿大教育協會（Canadian Education
Association）對於500所省級學校、以及所有保留區內學校的調查，約有4%的學校使用原住民語言為教學語言，特別是在西北領地使用Inuktitut（Burnaby, 1996）。 3.4.3
加拿大有120家社區性廣播電台，大部分位於偏僻的北方，同時也有一些原住民社區電視台。在1999年獲准成立的原住民族電視網（Aboriginal Peoples’
Television Network，簡稱APTN），號稱是世界第一個全國性的原住民電視網，使用英語、法語、以及15種原住民語言（Pennefather, 2002: 4）。 （五）台灣 3.5.1
台灣雖然沒有法定的官方語言，不過，自從戰後，國民黨政府一直使用「華語」為官方語言，並稱之為「國語」。雖然民進黨政府嘗試著要透過立法將所有的台灣本土語言列為「國家語言」，不過，尚未成功。 3.5.2『中華民國憲法』增修條文第十條、第10項雖然有「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」的規定，而且據之通過『原住民教育法』（1998），不過，到目前為止，只有在小學有母語教學（每個禮拜一個小時），尚未有母受教的作法。 3.5.3根據『原住民教育法』第二十六條：「政府為原住民民族文化教育傳承發展之需要，應於公共電視、教育廣播電台、無限電台及有線電台之公益頻道中設置專屬時段及頻道，並於電腦網路中設置專屬網站，並得視實際需要，設置其他文教傳播媒體事業。」除了目前的公共電視台每週固定播出由公原住民記者製作的「原住民新聞雜誌」、以及「部落面對面」節目以外，第一個公共的原住民電視台（有線電視第十六頻道）於2005年元旦試播，預定於七月一日開播。 （六）綜合評述 我們根據表3來看，紐西蘭、以及加拿大在原住民在文教權面向得到3分，特別是將原住民語言列為全國性；或是區域性的官方語言，大致反映出兩國對於原住民不敢忽視。美國、以及澳洲在原住民文教權得2分，主要是原住民的語言並未有妥適的官方地位；儘管這兩國都沒有形式上的官方語言，看來並沒有對原住民語言刻意忽視，不過，由於英語是兩國的實質通用語言，在努力上還是與紐西蘭、以及加拿大有別。台灣對於原住民文教權的三個面向，還有相當大的迎頭趕上空間。 表3：各國原住民族文教權的得分
四、財產權 我們根據『原住民族權利宣言草案』對於原住民財產權的相關規定，推出三個標準： 1. 政府是否承認原住民的土地所有權？ 2. 原住民是否擁有土地相關的天然資源所有權、或是漁獵的權利？ 3. 政府是否歸還原住民的傳統土地？ （一）美國 4.1.1
在19世紀末，美國政府透過『土地總分配法』（General Allotment
Act, 1887 (Dawes Act)），以為了要改善印地安人的生活為由，強行將部落所有的土地分割給個人，多出來的則賣給白人；結果，除了造成印地安人社會結構解體，在1887-1934年之間總共有275萬畝（60%多）的印地安人剩餘土地流失（Fleras &
Elliott, 1992: 143-44）。在1971年通過的『阿拉斯加原住民土地權處理法』（Alaska Native Claims
Settlement Act, 1971），本質上與過去的條約沒有不同，也就是由原住民與入侵者簽約，不過，阿拉斯加原住民終究取得範圍相當大的土地權（Fleras
& Elliott, 1992: 157）。 4.1.2
在印地安人現有的領域裡頭，既有的主權賦予部落相當的權力來管理保留區的資源，包括水權、漁獵權、礦權、以及木材資源（Meyers & Landau,
1998）。 4.1.3 從1970年代起，在原住民運動的風潮下，還我土地運動開始有所進展。在1971年，新墨西哥州的Taos Pueblo民族成功取回被是為祖靈地的Blue Lake、以及週遭的林地（Fleras &
Elliott, 1992: 156-57）。 （二）澳洲 4.2.1自從聯邦政府在1976年通過『北領地原住民土地權法』（Aboriginal
Land Rights (Northern Territory) Act），承認原住民的土地權，各省也相繼類似的土地權法案；高等法院在,1992年作成『『瑪莫案第二號』判例（Mabo
No. 2），確認原住民在習慣法下的土地權，迫使政府加緊通過『原住民土地權法』（Native Title Act, 1993
(Cth)），並設立「原住民土地權法庭」來處理原住民對於取回土地權所作的訴訟（Behrendt,
2000; Magallanes, 1999: 249）。 4.2.2『原住民土地權法』（1993），只承認原住民習慣法之下的漁獲權，不承認商業性的漁獲權，後來的『土著土地權修正法』（Native Title
Amendment Act, 1998 (Cth)）更是以行政程序加以限制（Australia, Aboriginal and Torres Strait Islander Commission,
n.d.）；大體而言，目前澳洲對於於或權的做法願落後於美國、紐西蘭、以及加拿大（Tsamenyi & Mfodwo, 2001）。我們由2002年在西澳完成的Martu族土地權協定來看，土地權並不包含擁有礦產、以及石油的權利，而漁獵權也限於傳統所需，此外，蘆大歷河（Rudali
River）國家公園也排除在協定之外（enair.org,
2002）。 4.2.3
南澳議會在1981年通過『皮特建特加拉土地權法』（Pitjantjara Land
Rights Act），把土地所有權（native titles）歸還給皮特建特加拉原住民，不過，政府還是允許原住民反對的礦業繼續開採，也就是說，土地權（land rights）與native titles是兩回事（n.a., 2001）。 （三）紐西蘭 4.3.1
毛利人原本有其傳統的土地權制度，並受到『外坦及條約』（1840）的保障，不過，面對白人對於土地的需求激增，政府分別在1862、1865年通過『原住民土地法』（Native Lands Ac），以武力強行沒收、或是低價收購，甚至使用「原住民土地法庭」（Native Land Court）來收購，蠶食鯨吞毛利人的土地；毛利人從1970年代開始發動抗爭、進行訴訟、以及談判協商，政府才逐漸歸還一些土地，特別是『毛利土地法』（Maori Land Act）在1993年通過以後，『外坦及條約』所保障的原住民土地權才被正式承認（Durie,
1998: 115-38; Meyers, 1998）。 4.3.2
雖然『外坦及條約』提及毛利人對於土地、森林、以及漁獲的所有權，不過，漁獲權一直被作最狹義的解釋，也就是限於非商業的維生所需；根據1986年通過的『漁場修正法』（Fisheries Amendment Act），漁獲量採取配額管理，還是沒有考慮毛利人傳統對於漁獲的所有權；一直要到1989年通過的『毛利漁場法』（Maori Fisheries Act），才規定將10%的商業漁獲量分配給毛利人（Durie, 1998: 149-55）。在1992年通過的『外坦吉條約漁場權法』（Treaty of Waitangi
(Fisheries Claim) Settlement Act），政府除了保證毛利人的漁獲自用權以外，打算以商業利益權的分配來交換毛利人放棄漁獲權，希望能在十年內全盤解決毛利人漁獲權的爭議（Ward,
1999: 45-47）。 4.3.3
經過多年的談判，紐西蘭政府終於答應歸還一些土地給毛利人，不過，通常是貧瘠的地方（Durie,
1998: 119）。譬如在1994年的Tainui土地協定，政府除了道歉、以及同意歸還15,790畝土地以外，還賠償一億七千萬元（Durie,
1998: 196）。 （四）加拿大 4.4.1
加拿大聯邦政府從1973年開始推動所謂的「全盤土地權政策」，使用Comprehensive Claims
Process、以及Special Claims
Process，以蠶食鯨吞的方式與印地安人簽訂土地協定，想要加緊處理尚未與政府簽訂條約的印地安人的土地權問題：前者適用於從未簽訂過條約者，譬如1993年簽訂的Nunavut Land Claims Agreement
Act，同意讓Inuit成立Nunavut領地（自治區）；後者適用於簽過條約、不過卻覺得政府對於條約履行不力者（Wherrett,
1999; Behrendt, 2000）。在1986年的土地權政策修正陳述中，聯邦政府認為自治政府是土地權談判的關鍵，讓兩者有一併解決的可能 （Weick, n.d.）。不過，聯邦政府原本要求原住民以放棄土地權來交換協定的談判、以及補償，結果引起很強烈的反彈，也就是說，到底要先談判土地權、再談自治權，還是先自治權、或土地權；目前，聯邦政府的策略是先處理土地權的問題，把自治、以及資源發展列為次要目標（Fleras
& Elliott, 1992: 35）。值得注意的是，最高法院在1990年所作的『麻雀案』判例（Sparrow v. the Queen）中，對於現法中對於原住民權利作有所保留的解釋（Behrendt, 2000）。 4.4.2
自從『卡爾德案』（Calder
v. Attorney-General of British Columbia, 1973）以後，加拿大政府透過Comprehensive Claims Process的簽約過程，開始承認原住民的土地權、資源權／地下的採礦權、以及漁獵權（Behrendt,
2000; Magallanes, 1999: 256）。不過，究竟可以取得多少權限，還是端賴個案談判的結果，譬如說在1984年的Cree-Naskapi (of Quebec) Act，原住民還是要放棄一大片土地，以交換保留區、自治權、漁獵權、以及現金補償（Fleras
& Elliott, 1992: 60）。 4.4.3
加拿大最高法院在1997年作了『德爾加目庫案』判決（Delgamuukw
v. British Columbia），根據歷史使用、傳統所有權、以及口述史，判定英屬哥倫比亞省Gitksan及Wet’suwet’en印地安人的土地權（Behrendt, 2000）。 （五）台灣 4.5.1國民黨政府於戰後來台，將日治時代的「高砂族保留地」改為「山地保留地」，也就是將原住民土地被收歸為「國有土地」，並訂定行政命令『台灣省各縣市山地保留地管理辦法』（1948）來管理，原住民喪失土地權，只有使用權；一直到1966年修訂實施『台灣省山地保留地管理辦法』，原住民才開始可以取得土地所有權，到1997年為止，原住民保留地之面約25萬公頃，其中，原住民取得所有權面積的比率為11.14%，取得承租權的有14.52%，原住民希望能取得這一部分的所有權（顏愛靜、楊國柱，2004）。基本上，我們認為政府的做法是給予原住民一些土地，而非從傳統土地權著眼。 4.5.2 在山地保留地裡頭，原住民取得地上權（林業用地）的比率為14.67%（顏愛靜、楊國柱，2004）。目前我國的『森林法』對於原住民在傳統領域採集森林產物，限定於「生活慣俗所需」（15條）；而『野生動物保育法』對於原住民的狩獵權限定於「傳統文化、祭儀」（20條之1）。根據最近通過的『溫泉法』（2003），於原住民族地區內所徵收的溫泉取用費，應該提撥至少三分之一納入行政院原住民族綜合發展基金，作為原住民族發展經濟及文化產業之用。立法院剛通過的『原住民族基本法』（2005），雖然確認「政府承認原住民族土地及自然資源權利」，不過，卻將漁獵、採集、礦產、以及水資源的使用限定為非營利的傳統文化、祭儀、或是自用。 4.5.3
目前政府有研議，如何將局部保留地以集體的方式歸還原住民，其中，轉交原住民自治區是考慮的方向之一。 （六）綜合評述 我們根據上面的初步坦討，將各國在原住民財產權的表現加以整理（表4）。整體來看，加拿大在原住民財產權各面向的做法都可以接受，因此獲得滿分。紐西蘭雖然也被評為滿分，不過，在天然自資源、以及漁獵權方面，只能說介於美國與澳洲之間。美國也勉強算是滿分，不過，對於傳統土地的歸還，與加拿大、或是紐西蘭的做法，仍有相當大的差距，只能說與澳洲差不多。台灣則在原住民財產權三個面向瞠呼於後。 表4：各國原住民族財產權的得分
五、司法權 我們從『原住民權利宣言草案』的條文，推出三個標準： 1. 大法官是否有原住民成員？ 2. 司法機構是否有援引原住民之習慣法作為判決依據？ 3. 是否有原住民的特別法庭？ （一）美國 5.1.1 美國最高法院並沒有原住民大法官。 5.1.2 在美國西北海岸的一些印地安部落，漁獵、以及採集的規矩是由習慣法來決定（Melton, 1995）。 5.1.3 在美國，至少有145個印地安部落設置自己的法庭，包括傳統法庭、印地安人法庭、以及根據1934年通過的『印地安重組法』（Indian Reorganization
Act）而設立的部落法庭（Palys, 1993）。 （二）澳洲 5.2.1
澳洲最高法院並沒有原住民大法官。 5.2.2
澳洲政府在1976年通過『北領地原住民土地權法』（Aboriginal
Land Rights (Northern Territory) Act）、以及『原住民理事會暨協會法』（Aboriginal Councils
and Associations Act (Cth)），在條文上分別提到原住民的「傳統」（tradition）、以及「慣俗」（custom）；最高法院也在1992年作出『瑪莫案第二號』判例（Mabo No. 2），承認原住民在習慣法之下的土地權，隨後通過的『原住民土地權法』（Native Title Act,
1993 (Cth)），提到原住民的「傳統法」（traditional law）、以及「傳統慣俗」（traditional customs）。儘管如此，澳洲法院對於原住民的習慣法還是採取個案處理的態度，尚未全盤納入澳洲的司法體系（Australia,
Aboriginal and Torres Strait Islander Commission, n.d.）。 5.2.3
政府在1993年通過『原住民土地權法』（Native Title Act
(Cth)）以後，設立「國家原住民土地權法庭」（National Native
Title Tribunal）（French, 1994）。 （三）紐西蘭 5.3.1
紐西蘭最高法院並沒有原住民大法官。 5.3.2
根據『外坦吉條約』，政府承認原住民對於土地擁有的習慣法上的所有權（Durie, 1998: 119）。 5.3.3
在1865年成立的「原住民土地法庭」，是政府收購原住民土地的工具；紐西蘭政府根據『外坦吉條約法』（Treaty of Waitangi Act, 1975），設立了「外坦吉法庭」（Waitangi Tribunal），主要是接受毛利人對於政府違背『外坦吉條約法』所提出的訴願，進行調查、建議、調解、甚或判決（Durie,
1998: 121-22）。 （四）加拿大 5.4.1
加拿大最高法院並沒有原住民大法官。 5.4.2
自從加拿大最高法院作出『卡爾德案』（Calder
v. Attorney-General of British Columbia, 1973）判例以後，加拿大政府開始承認原住民的土地權、以及資源權（Asch, 1999）。不過，原住民的習慣法還是被忽視（Palys, 1993）。 5.4.3
加拿大法院不太願意介入土地爭議，建議以政治方式解決，也就是說，由政府透過土地協定的方式來處理。 （五）台灣 5.5.1
台灣的最高法院並沒有原住民大法官。 5.5.2 台灣迄今未見安格魯薩克森文化墾殖國家所慣用的司法措施，比如澳洲的瑪莫案判例，紐西蘭的外坦吉法庭，或是加拿大的印地安條約。目前台灣的土地規範仍以行政命令行之，並無根據原住民習慣法來作判例的依據。 5.5.3
到目前為止，台灣仍然沒有設立原住民法庭、或是原住民土地法庭，而是以一般的司法機關審理。不過，原民會有委託學者研究在有體制下，設立原住民特別法庭的可能。 （六）綜合評述 表5：各國原住民族司法權的得分
我們根據表5可以看到，紐西蘭、以及澳洲在原住民司法權的表現較好，不過，也只有2分，主要是最高法院並無原住民成員；由於五個國家這個面向都沒有表現，是否我們的標準陳義過高？我們以為，如果美國的聯邦最高法院可以考慮非洲裔的大法官，那麼，紐西蘭應該可以作到。當然，我們最大的困擾在判判法官是否為原住民，特別是認定標準的訂定，因此，這部份評分的信賴度（reliability）必須再加以檢驗。在尊原住民習慣方面，除了台灣以外，其他國家都有不同程度的接受，這可能是因為台灣的司法制度與英美法不同；不過，如果我們自認為是服膺多元文化主義的國，應該可以考慮將原住民的習慣法納如，以表達司法的多元性。 六、政治權 我們從『原住民族權利宣言草案』裡頭，推出三個標準： 1. 國會中是否有原住民、或是相關的少數族群委員會？ 2. 行政部門是否有部會級的原住民事務單位？ 3. 選舉制度中是否有設立原住民族的保障名額制度？ （一）美國 6.1.1
美國參議院在1977年以特別委員會的方式暫時恢復「印地安事務委員會」，並在1984年確立常設委員會（U.S., Senate
Committee on Indian Affairs, n.d.）。 6.1.2
美國聯邦政府在1849年將印地安事務局（Bureau of Indian Affairs）由戰爭部轉到內政部，將原先的征服工作轉為同化、以及去部落化；透過保留區制度，印地安事務局一方面進行所謂的照顧、同時強力執行壓制行動，有效地破壞印地安人的文化、社會、經濟、以及司法制度（Fleras
& Elliott, 1992: 146-47）。 6.1.3
美國國會並沒有原住民保障名額。 （二）澳洲 6.2.1
澳洲國會眾議院設有常設的「原住民暨托雷斯海峽群島人事務委員會」（House of
Representatives Standing Committee on Aboriginal and Torres Strait Islander
Affairs），參議院有「原住民事務行政委員會」（Senate Select
Committee on the Administration of Indigenous Affairs）。 6.2.2
澳洲在1990成立新的「原住民暨托雷斯海峽群島人委員會」（Aboriginal and
Torres Strait Islander Commission，簡寫為ATSIC），雖然在體制上隸屬移民、多元文化暨原住民事務部，而且也有相當的預算可以執行，不過，其委員完全由全國各地的35個區域理事會選出來，（Australian Electoral
Commission, 2002），因此，又有一點民族議會的性質。近年來，澳洲政府打算調整其功能，想要把其行政的職責打散到其他部會。 6.2.3
澳洲國會並沒有專門的原住民保留席次，也沒有特別的措施來促進原住民候選人來參與各級議會選舉。 （三）紐西蘭 6.3.1 紐西蘭國會有常「毛利事務委員會」（Maori Affairs Committee）。 6.3.2
紐西蘭在1992年將原先的原住民機構加以整頓，改成立「毛利發展部」（Department of Maori
Development）（Fleras &
Elliott, 1992）。 6.3.3
紐西蘭在1867年通過『毛利人代表權法案』（Moari Representation
Act），保留四席國會席次給毛利人。從1994年以來，毛利人的國會保障名額席次逐漸由4席增為7席（1994/5、1996/6、2001/7）；不過，如果根據人口比例，毛利人應該有13席才對。還好，紐西蘭在1996年的大選起，開始採取德國式的聯立比例代表制（mixed-member
proportionality electoral system，簡稱MMP），把不願登記的毛利選民納入政黨比例的機制，同時也提名有毛利血統的人參加單一選區的選舉，整體毛利國會議員的人數倍增（Archer，2003）。 （四）加拿大 6.4.1
加拿大國會眾議院有常設的「印地安事務、北方發展暨自然資源委員會」（House of Commons
Standing Committee on Aboriginal Affairs, Northern Development and natural
Resources），參議院有常設的「原住民族委員會」（Senate Standing
Committee on Aboriginal Committee）並沒有原住民的委員會。 6.4.2
加拿大政府在處理原住民事務上，設有「印地安事務暨北方發展部」（Department of Indian
Affair and Northern Development，簡稱為DIAND）專責原住民事務。 6.4.3
加拿大國會並沒有原住民保障名額。官方的諮詢小組皇家委員會原住民族工作小組（Working Group of the
Royal Commission on Aboriginal Peoples），在1993年建議成立一個專屬的原住民族國會、或是第一民族院（House of First Commission），以保障原住民族的政治參與。另外，皇家選舉改革暨政黨財務委員會也曾經建立讓原住民有自己的8-10個單一選區（Fleras &
Elliott, 1992: 90）。 （五）台灣 6.5.1
在立法院裡頭，我國目前沒有設立原住民族委員會。 6.5.2
由於國民黨政府在第3屆立委選舉（1995）的席次實質不過半，經過原住民立委作跨越政黨的努力，終於在1996年有中央部會級的「原住民委員會」成立。不過，行政院研考會快馬加鞭進行中央政府部會的整併，在小而能、以及全球競爭力的口號之下，所當其衝的就是原住民族委員會、以及客家委員會，刻意忽視當初設立這兩個委員會的歷史脈絡。 6.5.3
我國設有保障國會原住民席次八名（山原及平原各四名，由原住民選舉產生）。立法院近日未經任何諮詢、或是討論，倉促通過所謂「國會改革」的憲法修正案（2004/8/23），硬生生地將原住民的立委席次由八席減為六席，枉顧十年來民間制憲運動的誓言、背離陳水扁總統對於原住民「原住民族國會議員回歸民族代表」的再三承諾；事後，行政院長游錫堃還公開對外表示原住民的席次仍然「過度代表」，也就是席次與人口不成比例，並未想到國會議員其實有個人（區域）、政黨（不分區、僑民）、地區（縣市）、以及族群（原住民）之別，各自背後隱含著不同的代表性。 （六）綜合評述 我們從表6可以看到，這幾個國家都設立了有關原住民的部會，不過，澳洲的行政單位又有相當程度的民族代表性，有點樣台灣行政院原住民族委員會的委員；值得注意的是，澳洲、以及台灣似乎都有回頭走的跡象，也就是要將原住民業務打散 分給相關單位。台灣在原住民政治人權的評分較高，主要是因為我們的立委選舉有原住民的保障名額；相對地，其他國家在國會都設有原住民委員會，這是我們落人於後的面向。 表6：各國原住民族政治權指數之評分
七、補償權 我們可以從『原住民族權利宣言草案』的相關條文，推出三個標準： 1. 國家是否有對原住民作正式公開的道歉？ 2. 政府是否提供原住民在教育、或就業上的保障名額？ 3. 政府是否針對過去而給予原住民補償？ （一）美國 7.1.1
儘管美國國會在1993年通過決議，對於政府在1893年推翻夏威夷王國而向夏威夷原住民道歉，不過，夏威夷原住民並未被官方視為美國原住民。目前，參議院印地安事務委員會正在研議如何對原住民道歉（n.a., 2004）。 7.1.2
美國對於包括非洲裔、西班牙裔、以及原住民在內的少數族群，在教育、以及就業上有「積極行動」（affirmative action）的安排。 7.1.3 在風起雲湧的1970年代，不少原住民族要求恢復部落地位，並要求政府土地喪失、以及對於損失的賠償。譬如說在緬因州的Passamaquoddy民族，由於他們與歐洲墾殖者老早就接觸，一般人原本以為他們已經完全被同化，不過，竟然能在1975年贏得對內政部的訴訟，獲得美金8,1500萬的賠償。印地安局在1978年提出求償的規定，到1988年為止，總共 超過有100個民族申請求償（Fleras &
Elliott, 1992: 157）。 （二）澳洲 7.2.1在澳洲，政府的道歉被視為與原住民進行和解的必要條件。針對政府在1910-1970年間強行帶走原住民小孩的做法，各省、以及領地政府都在1997年發表道歉聲明；雖然澳洲聯邦國會在1999年通過聲明，對於原住民過去所遭受的不公義表示歉意，總理也表達個人的歉意，不過，聯邦政府只願意以金錢作為賠償、並無正式道歉的意願，理由是，這將表示當代的澳洲人必須對國去先人所作的事負責（Gardiner-Garden,
1999; Australia, Department of Foreign Affairs and Trade, n.d.）。 7.2.2
澳洲只有對女性的平權制度，並沒有對原住民有類似美國的「積極行動」安排。 7.2.3
根據『原住民土地權法』（Native Title Act,
1993 (Cth)），原住民土地權所有者可以因為權利受損，而向「國家原住民土地權法庭」要求賠償；在1994-1997年之間，總共有500 多個求償案件（Humphry, 1998）。 （三）紐西蘭 7.3.1 各地毛利人在與政府進行歷史談判之際，最後的協定往往會包括女王的道歉，譬如Tainui協定（1994）、以及Whatkatohea協定（1996）（Durie, 1998: 196、199）。 7.3.2
紐西蘭只有對女性的平權制度，政府並沒有對原住民有類似美國的「積極行動」安排。有些大學對於毛利人入學咬保障名額做法，不過，有些政治人物並不支持（Berry, 2004）。 7.3.3 紐西蘭政府在與毛利人進行土地歸還的談判之際，除了土地以外，往往也會同時以現金（或等值的資產）作補償，譬如Tainui協定賠一億七千萬、Whatkatohea協定賠四千萬、以及Ngai Tahu協定賠一億七千萬（Durie, 1998: 203）。 （四）加拿大 7.4.1面對壓力，加拿大政府在1998年正式宣布一份「和解聲明」（Statement of
Reconciliation），對於過去150年來的原住民政策表示歉意，並提出一筆為數兩億4,500萬的「和解基金」（healing fund）（DePalma, 1998）：。 7.4.2 根據『加拿大人權法』（Canadian Human Rights Act, 1985）第16條之1，對於自來遭受歧示的原住民作就業上的優惠，並不能算是歧視性的行為。 7.4.3
加拿大政府在1993年與Inuit簽訂Nunavut Land Claims Agreement，同意在17年內補償11億7千萬元（Behrendt, 2000）。 （五）台灣 7.5.1
國家尚未有對原住民道歉的念頭。 7.5.2
在第二、三次修憲，將原來憲法的第168、169條稍作修飾，規定國家必須確保原住民的地位及政治參與，並要促進原住民在教育、文化、福利、及經濟上的發展；不過，綜觀這些條款的精神，不外出於人道而對少數族群提供恩寵式的保護、指導、或照顧，而非針對原住民長期遭受的不公不義作賠償。政府對於原住民在就學方面，一直採行優惠制度，特別是升學上的保障名額（公費留學）、保送（師範院校）、降低錄取標準（專上）、或是加分（高中）。在就業方面，『原住民族工作權保障法』、以及『政府採購法』，分別對於公家機構／公立學校／公營事業、以及得標廠商，訂了雇用原住民的最低限額；而『自由貿易港區設置管理條例』（2003）規定必須雇用至少5%的原住民。 7.5.3
國家既然尚未承認過去的錯，也就沒有補償的打算。 （六）綜合評述 我們將各國家對於原住民補償權的得分加以整理（表7）。綜合來看，加拿大在補償權的三個面向都有起碼的努力，因此得到滿分。美國、以及紐西蘭的表現次之，前者是國家尚未對原住民作公開道歉，後者則是缺乏政府對於原住民的保障名額制度。台灣與澳洲名列最後，除了說兩國政府都還沒有正式對原住民道歉以外，澳洲沒有特別為原住民設立保障名額制度，而台灣則還沒有想到補償權的概念。 表7：各國原住民族補償權的得分
伍、結語 台灣原住民在集體權的表現上，以政治權的表現最佳，主要是歸功於國會選舉制度對於原住民的保障名額的安排、以及中央部會有原住民的專司部會。認同權的得分來自於憲法增修條文對於原住民的確認；補償權則來自於自來在就學上對於原住民的優惠措施、以及近年在就業上的保障名額。至於其他的自決權、文教權、財產權、以及及司法權，則有待加強。 美國在原住民集體權各面向的表現還算可以，其中以認同權、以及財產權的作法獲得滿分。再來，自決權、文教權、政治權、以及補償權的表現也算是達到起碼的水準。最後，在司法權這個面向還需要再加強。 整體來看，澳洲原在住民在集體權的表現不是很理想，不過，得分是台灣的三倍。再來，澳洲在認同權、文教權、財產權、司法權、以及政治權方面，大致都還可以接受。其次，在補償權這個面向，澳洲的努力才在起步。最後，澳洲對於原住民的自決權面向的三個標準都掛零，可以看出他們對於起碼的自治也相當排拒。 紐西蘭是在五個國家裡頭，對於實踐原住民集體權的表現最佳。在認同權、文教權、財產權、以及政治權方面，紐西蘭都得到滿分。再來，司法權、以及補償權也有相當的努力。其次，在自決權面向面勉強算是有所作為，也就是對於歷史瓢約的在確認。。 加拿大在原住民集體權的表現僅次於紐西蘭，也就是說，在各面向都有所努力。加拿大在文教權、、以及補償權獲得滿分，可以說領先各國。再來，不論是最認同權、自決權、還是政治權，加拿大都有起碼的努力。最後，司法的表現差強人意，只在習慣法這個標準合格。 我們進而橫向來整體看各國對於原住民集體人權的努力，認同權、財產權、以及政治權比較有明顯的成果，而文教權、以及補償權也差不多；司法權、以及自決權的實踐，遠遠落後於前面幾個集體權的面向。 我們將各國所獲得的集體權得分加總為一個指標（表8），紐西蘭的原住民集體權指數為17分，是五國中表現最佳者。加拿大、以及美國的原住民集體權指依次為15分、14分，也算是有相當的努力。澳洲的原住民集體權指數總分11 分，排名第四，與前面三國有相當的差距。台灣的原住民集體權指數只有分4分，可以看出，整個社會、以及政府，還必須迎頭趕上。我們如果將這些指標除以21，可以取得各國原住民集體權指數，分別是紐西蘭81分、加拿大76分、美國71分、澳洲52分、以及台灣19分。 表8：各國原住民族之集體權指數
我們可以看到，台灣只有在政治權可以勉強與其他國家相比，這要歸功於立委選舉的原住民保障制度、以及原民會的存在；如果原民會在政府改造的呼聲中被裁併，將會淪為跟澳洲一樣。再來，台灣在認同權面向得分，是因為憲法增修條文提到原住民，由此來看，憲法對於原住民的保障，有助於呈現政府對於原住民人權的努力。同樣地，台灣在補償權得分，是因為對於原住民在入學、以及就業上的保障，因此，政府千萬不可輕言廢除，以免打消政府歷年來對於實踐原住民權利努力。 我們歸納一般對於人權的觀察，可以將人權指標分為對象、內涵、以及方向等三個層面（圖1），不可混為一談。（一）就我們要考察的人權對象而言，可以分為政府、以及原住民，也就是說，到底政府作了甚麼、以及原住民接受的待遇；（二）就人權內涵而言，可以分為程序（procedure、process）、以及結果（outcome、result），也就是說，到底政府為了原住民的人權作了哪些努力、以及究竟原住民在實質上享受／實現（realized、achieved、fulfilled）到何種權利；以及（三）就人權的方向而言，可以分為正面；以及負面的作為，也就是說，究竟政府是在推動原住民的人權、還是在侵犯／剝奪原住民的人權。
從上面的原住民人權指標來看，我們在個人權採用的是原住民（對象）實質上（結果）所獲得的權利（正面）；就集體權而言，我們觀察的是政府（對象）所作的程序上努力（正面）。也就是說，我們頂多看到的是政府對於原住民人權的消極不作為，並未考察政府是否有侵犯（violation）、或是剝奪（deprivation）原住民的權利；或許，原民會、原住民團體、或是人權組織，可以嘗試監測政府、或是社會的負面行為，紀錄其發生的頻率（frequency），蒐集事件資料（event data），以便檢視長期的發展趨勢。 另外，我們並未注意到各國政府所投入的實質、或是邊際心血（inputs），也就是說，除了制度上的設計以外，究竟盡了多少的力，我們的指標並未反映出來；如此一來，有些國家的原住民人權表現可能看來落後，卻掩飾了該國政府其實可能相當用心。最後，我們並未調查原住民本身在主觀上對於人權的評價；即使這種滿意度的了解相當重要，而且有必要與非原住民作比較，不過，這並不是本研究的任務。 參考文獻 張學謙。2002。〈Aotearoa紐西蘭的語言規劃〉收於施正鋒（編）《各國語言政策──端原文化與語言平等》頁151-97。台北：前衛出版社。 謝若蘭。2003。〈原住民／族與認同政治──美國原住民族群識別與身分認定知歷史沿革出探〉收於收於潘朝成、劉益昌、施正鋒編《台灣平埔族》頁213-54。台北：前衛出版社。 行政院研究發展考核委員會（編）。2002。《人權立國與人權保障的基礎建設──2002年國家人權政策報告書》。台北：行政院研究發展考核委員會。 行政院原住民族委員會（編）。2004。《原住民族法規彙編》（九十三年十二月版）。台北：行政院原住民委員會。 李憲榮。2004。《加拿大的語言政策──兼論美國和台灣的語言政策》。台中：新新台灣文化教育基金會／台北：翰蘆出版社。 林嘉誠。2003。〈開幕致詞〉於行政院研究發展考核委員會主辦「人權法推動研討會」。台北：正大公企中心國際會議廳。 梁煒智。2000。《百年來台灣原住民族土地分配制度的變遷與國家法令》。台北：台灣大學法律學研究所碩士論文。 林修澈。1999。《原住民身分認定的研究》。台北：行政院原住民委員會。 林修澈。2001。《原住民的民族認定》。台北：行政院原住民委員會。 林淑雅。2000。《第一民族──台灣原住民運動的憲法意義》。台北：前衛出版社。 內政部。1996。《中華民國八十四年台灣地區都市原住民生活狀況調查報告》。台北：內政部統計處。 施正鋒。2004。《台灣客家族群政治與政策》。台中：新新台灣文化教育基金會／台北：翰蘆出版社。 施正鋒。2005。《台灣原住民族政治與政策》。台中：新新台灣文化教育基金會／台北：翰蘆圖書出版公司。 台灣原住民權利促進會文宣組（編）。1997。《原住民──被迫害者的吶喊》。永和：台灣原住民權利促進會。 台灣原住民文教基金會（編）。1998。《跨世紀原住民政策白皮書》。台北：財團法人台灣原住民文教基金會。 顏愛靜、楊國柱。2004。《原住民土地制度與經濟發展》。板橋：稻香出版社。 Alston,
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Human Rights Commission（1996）。 我們之所以採取「一或○」的評分方式，主要的理由事集體權的排序，有其相當程度的恣意性。在有與無之間，到底要採取高標（要達到某種程度才算有）、或是低標（稍微有作了一點點就算數），我們的做法是要高標準，以避免政府選取每個面向之中、最簡單的標準來應付了事。不過，我們既然將集體權的面向增加為七，可以稍微使加總有調整的可能，以免所有國家的表現（frequency）都往下擠壓，也就是看不出大家的區別。 美國的原住民的正式名稱為「美國印地安人暨阿拉斯加土著」（America Indians and Alaska
Nativea），有時又稱為「美國原住民」（Native American）；阿拉斯加原住民包含阿留特人（Aleuts）、以及阿拉斯加愛斯基摩人（Alaska Eskimos、Inuits）。見Special Population Network
(n.d.)。 Inuit過去被稱為愛斯基摩人 (Eskimos)。Métis是原住民與歐洲移民（特別是法裔）通婚的後裔，一直到1870年才在Manitoba Act中被正式承認；政府原本期待他們會被白人同化，並且在1941年的人口普查取消期類別；到了1981年的人口普查，族群認同的類別才又將其納入 (Frieres, 1998: 24、35-40)。 「印地安事務暨北方發展部」(Department of
Indian Affairs and Northern Development，簡寫為DIAND)
有一份所有經過認證者的登錄名單 (Indian Registrar)；有關規定，見『1985印地安法』第 5-8條。 要當平地原住民的要件有三：戰前住在平地行政區域內（本籍）、以及戶口調查簿有登記、並在戰後已經向戶籍所在地公所申請登記。對於在戰後被剝奪身分的評埔族，原民會主張平埔族當年未能在期限內「取得」原住民身分、並且早已漢化、又居住平地行政區域，因此，對於平埔族的身分戒慎小心。 有關這些協定，見墨爾本大學「協定、條約、以及談判解決計畫」（Agreements, Treaties and
Negotiated Settlements Project）（http://www.atns.net.au/atns.html）。 見httpa;//www.nativeamericanpublicradio.com/index.html的分佈圖。不過，根據公共廣播公司（Corporations for
Public Broadcasting, 200: 24-25），原住民供共廣播電台的總數只有20家。 * 發表於東吳大學人權學程舉辦「第一屆人權學術論文研討會」，台北，東吳大學外雙溪校區國際會議廳，2005/5/26-27。 |
